Prawne ramy polskiego łańcucha dostaw przy budowie MFW na Bałtyku

Dodano: 09 wrz 2021, 21:57

Budowa morskich farm wiatrowych (MFW) w polskiej strefie ekonomicznej nabiera coraz bardziej realnych kształtów. Przechodzimy z pytania „czy?” na pytania: „kiedy?” i „z jakim udziałem polskich przedsiębiorców w łańcuchu dostaw?”, czyli jaki wpływ na budowę MFM na Bałtyku będzie miał tzw. local content.
Oczywiście wysiłek zainteresowanych podmiotów i reprezentujących je organizacji branżowych zmierza do jak najszerszego zabezpieczenia interesu polskiego wkładu w planowane procesy inwestycyjne. Jednak działania takie powinny być przede wszystkim zgodnie z prawem obowiązującym w Polsce i UE, w tym – z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz wspólnotowych zasad swobodnego przepływu usług, ludzi i kapitału.

Jak zatem wyglądają aktualne ramy prawne łańcucha dostaw przy budowie polskich MFW?

Podstawowym aktem w tym zakresie jest uchwalona w grudniu 2020 r. (trochę na ostatnią chwilę) ustawa o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej w morskich farmach wiatrowych. Nie wdając się w tym miejscu w szczegółową analizę okoliczności i wyzwań związanych z jej uchwaleniem, można pokusić się o stwierdzenie, że stała się ona aktualnie swoistą „konstytucją” dla budowy morskich farm wiatrowych w I fazie ich realizacji (rozpisanej na 5,9 GW planowanej mocy).

Zawiera ona szereg zapisów dotyczących:

1) zasad ubiegania się i przyznawania prawa do pokrycia ujemnego salda (na rzecz wytwórcy, czyli podmiotu, który mając siedzibę na terenie UE, Szwajcarii lub EFTA, wytwarza lub zamierza wytwarzać energię elektryczną z energii wiatru na morzu w morskiej farmie wiatrowej)
2) zasad i warunków przygotowania oraz realizacji inwestycji w zakresie budowy MFW,
3) zasad rozporządzania zespołem urządzeń służących do wyprowadzenia mocy oraz MFW,
4) wymagań w zakresie budowy, eksploatacji i likwidacji MFW.

Problematyka związana z pokryciem ujemnego salda jest szeroka. Warto jednak zaznaczyć, że terminy były nagłe, bo wnioski (dla ww. I fazy budowy MFW) można było składać jedynie do dnia 31 marca 2021 r. A Prezes URE wydawał w tym zakresie odpowiednie decyzje administracyjne, w krótkim terminie do 30 czerwca 2021 r (łącznie 7 lokalizacji MFW).
Warunkiem koniecznym dla uzyskania wsparcia jest w dalszej kolejności potwierdzenie przez Komisję Europejską zgodności z rynkiem wewnętrznym pomocy publicznej przyznanej wytwórcy (w ww. procedurze) na dany projekt offshore. Trochę się o tym fakcie i istotnym wymogu niekiedy zapomina.
Projekty, które uzyskały w ramach tzw. I fazy wsparcia decyzje Prezesa URE w sprawie przyznania prawa do pokrycia ujemnego salda dla energii elektrycznej wytworzonej w morskich farmach wiatrowych (MFW) wyglądają następująco:

źródło: www.ure.gov.pl

Obowiązkowy plan łańcucha dostaw materiałów i usług

Co istotne – wytwórca, który ubiegał się o uzyskanie prawa do pokrycia ujemnego salda, miał obowiązek sporządzenia planu łańcucha dostaw materiałów i usług, uwzględniającego stan zaawansowania prac przy budowie morskiej farmy wiatrowej wraz z zespołem urządzeń służących do wyprowadzenia mocy na dzień sporządzenia tego planu.

Co zawiera taki plan?

Bardzo ważne informacje, zwłaszcza z perspektywy polskiego local content, w tym m.in.:

1) harmonogram rzeczowo-finansowy budowy,
2) opis kluczowych parametrów technicznych MFW, ze wskazaniem planowanej technologii budowy i planowanego sposobu eksploatacji;
3) planowane terminy kluczowych postępowań na wybór dostawców materiałów i usług, ze wskazaniem planowanego trybu wyboru kontrahentów oraz przewidywanych warunków udziału w postępowaniu, a także kryteriów oceny ofert;
4) opis działań, jakie zamierza podjąć wytwórca lub przedsiębiorcy należący do grupy kapitałowej, do której należy wytwórca, w celu zapewnienia konkurencyjności pomiędzy dostawcami materiałów i usług wykorzystywanych na potrzeby budowy lub eksploatacji MFW;
5) opis udziału nakładów inwestycyjnych, których poniesienie przez wytwórcę lub przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej, do której należy wytwórca, jest przewidywane na rzecz podmiotów posiadających siedzibę lub oddział na terytorium RP;
6) opis przewidywanych inicjatyw dotyczących badań i rozwoju oraz innowacyjności, związanych z realizacją inwestycji w zakresie MFW;
7) opis działań, jakie na terytorium RP zamierza podjąć wytwórca lub przedsiębiorcy należący do grupy kapitałowej, do której należy wytwórca, lub dostawcy materiałów i usług wykorzystywanych na potrzeby budowy lub eksploatacji MFW, w celu rozwoju zasobów ludzkich w zakresie kompetencji i podnoszenia kwalifikacji zawodowych potrzebnych do budowy lub eksploatacji MFW;
8) wyniki wstępnego dialogu z zarządami portów morskich oraz operatorami terminali działających na terenie tych portów dotyczącego wykorzystania portów morskich do celów obsługi budowy i eksploatacji MFW, z uwzględnieniem wykorzystania portów morskich zlokalizowanych na terytorium RP;
9) opis i szacunkową liczbę miejsc pracy, jakie na terytorium RP zamierza utworzyć wytwórca lub przedsiębiorcy należący do grupy kapitałowej, do której należy wytwórca, oraz dostawcy materiałów i wykorzystywanych usług.

Aktualnie Prezes URE opublikował już wszystkie plany łańcuchów dostaw materiałów i usług przedstawione przez wytwórców dla I fazy budowy MFW. Można je znaleźć na stronie (https://www.ure.gov.pl/pl/oze/mfw/plany). Niewątpliwie, ważnym założeniem takiego działania jest pobudzenie branży i zapewnienie transparentności planowanych procesów inwestycyjnych.

To obowiązkowa lektura dla wszystkich zainteresowanych local content i polskim udziałem w budowie MFW.

Zaktualizowanie planu łańcucha dostaw

Wytwórcy mają dodatkowo obowiązek zaktualizowania planu łańcucha dostaw materiałów i usług, po przeprowadzeniu obligatoryjnego dialogu z potencjalnymi dostawcami materiałów i usług wykorzystywanych w toku budowy i eksploatacji MFW. Wytwórca powinien zamieścić informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu oraz o jego przedmiocie na swojej stronie internetowej na co najmniej 30 dni przed jego planowanym terminem. A sam dialog powinien zostać przeprowadzony w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych dostawców i oferowanych przez nich rozwiązań.
Co istotne wytwórca ma obowiązek przedłożenia Prezesowi URE zaktualizowanego plan łańcucha dostaw materiałów i usług, uwzględniającego informację o przeprowadzeniu dialogu z potencjalnymi dostawcami materiałów i usług, w terminie 18 miesięcy od dnia złożenia wniosku o przyznanie prawa do pokrycia ujemnego salda.

Wreszcie, każdy z wytwórców, którzy uzyskali prawo do pokrycia ujemnego salda jest zobowiązany do:
1) prowadzenia odpowiedniej dokumentacji dotyczącej stopnia realizacji planu łańcucha dostaw materiałów i usług wykorzystanych w toku budowy i eksploatacji MFW;
10) przekazywania Prezesowi URE w określonych terminach sprawozdań dotyczące realizacji planu łańcucha dostaw materiałów i usług, w zakresie budowy MFW, w tym przyczyn istotnych odstępstw od realizacji tego planu.

Brak przedstawienia planu łańcucha dostaw lub składania sprawozdań narażają wytwórców nie tylko na odpowiedzialność karną (choć niezbyt wysoką finansowo), ale i na ograniczenia, utrudnienia lub nawet wyłączenia możliwości udziału w przyszłych aukcjach.

To bardzo ważne regulacje dla polskich przedsiębiorców.

W praktyce oznaczają one, że najpóźniej do września 2022 r. każdy z wytwórców I fazy budowy MFW będzie musiał w praktyce zamknąć swoją listę dostawców materiałów i usług. Musi jednak poprzedzić aktualizację swojego planu odpowiednim dialogiem technicznym, w którym każdy polski przedsiębiorca ma prawo wziąć udział. Trzeba jednak uważać na terminy, bo niektóre procesy zostały już otwarte.

Czym się będą kierowali wytwórcy przy wyborcze dostawców i tworzeniu łańcucha dostaw?

Dla przedsiębiorców działających w branży pytanie jest retoryczne. Przede wszystkim będą to kryteria rynkowe: jakość, terminowość, zaufanie, cena – a wszystko przy zachowaniu reguł uczciwej konkurencji, przede wszystkim dla podmiotów z Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

W jaki sposób mogą w tym łańcuchu dostaw zaistnieć polscy przedsiębiorcy?

Przede wszystkim – spełniając wyżej wymienione kryteria, a do tego biorąc udział w dialogach technicznych z wytwórcami i pracując nad podniesieniem swojej konkurencyjności. Z uwagi na specyfikę tego rynku, a także stosunkowo słabą pozycję wyjściową większości polskich podwykonawców, to na pewno duże i niełatwe wyzwania.

Ustawowy local content

Pojawia się w tym kontekście naturalne pytanie, czy nie można jakoś wykorzystać polskiej jurysdykcji nad morską strefą ekonomiczną, na terenie której budowane będą MFW celem wzmocnienia „polskiej racji stanu” i „narodowego” local content?

Pokusa jest duża.

Choćby do tego, żeby zapisać w ustawie wyraźnie, że jeżeli wytwórca nie skorzysta z polskich dostaw na poziomie 50 %, to nie uzyska zaświadczenia o dostępie do aukcji na II fazę budowy MFW na polskim Bałtyku (kolejne 11 GW, a może i więcej)…
Niestety, o ile inwencję polskiego ustawodawcy w tym władczym kierunku można sobie wyobrazić, tak jednak skutki takich zabiegów byłyby opłakane (można je porównać do zmian w wymiarze sprawiedliwości w ostatnich 6 latach).
Trzeba przypomnieć i nie ulega to wątpliwości, że swoboda świadczenia usług jest jedną z czterech podstawowych swobód, na jakich opiera się funkcjonowanie rynku wewnętrznego Unii Europejskiej, została ustanowiona traktatem rzymskim o utworzeniu Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości w Luksemburgu (ETS) uznał zasady organizacji tej swobody za fundamentalne dla systemu wspólnotowego, a przepisy ją tworzące mają bezpośredni skutek w porządkach prawnych państw członkowskich. Swoboda świadczenia usług od początku traktowana była przez ETS jako nie tylko zakaz dyskryminacji, czyli nakaz traktowania narodowego, ale również jako zakaz ograniczeń. Oznacza to, że zakres przedmiotowy swobody obejmuje obowiązki państw członkowskich UE sprowadzające się do niepodejmowania takich działań zarówno w płaszczyźnie normatywnej, jak i w praktyce, które utrudniałyby usługodawcom pochodzącym z innych państw członkowskich czasowe prowadzenie działalności usługowej na ich terytorium.

Zakaz dyskryminacji oraz zakaz wprowadzania ograniczeń są adresowane do państwa i wywołują zatem skutek bezpośredni. A obowiązek postępowania zgodnego z tymi zasadami obciąża m.in. organy administracji i sądy w ramach ich właściwości.

Na czym polega zakaz ograniczeń?

Rozumiany jest jako zakaz wydawania takich przepisów prawa krajowego w państwach członkowskich, które mimo że formalnie nie dyskryminują usługodawców czy usługobiorców pochodzących z innych państw członkowskich przebywających w państwie goszczącym, to jednak utrudniają im korzystanie ze swobody świadczenia usług.
Innymi słowy, ani zaliczenie MFW do infrastruktury krytycznej, ani kwestia bezpieczeństwa energetycznego Polski, ani przyznania Polsce prawa do wznoszenia i eksploatacji MFW, czy też wreszcie bezsporna jurysdykcją nad tymi terenami nie daje polskiej administracji uprawnień do osłabiania funkcjonowania swobody świadczeń usług.
Mało tego, narzucenie przez polskiego ustawodawcę ewentualnych obowiązków zatrudniania przez wytwórców określonych parytetów polskich przedsiębiorców, naraża samych wytwórców na poważne spory sądowe oparte na dyskryminacji gospodarczej i naruszenia zasady ochrony przed nieuczciwą konkurencją.
Wreszcie nie można też zapominać, że narzucenie jakiegokolwiek obligatoryjnego udziału polskiego wkładu w łańcuchu dostaw będzie zawsze ingerencję pozarynkową.
A ideą jest przecież nie tylko wybudowanie MFW, ale przede wszystkim zrównoważony rozwój całej branży windoffshore z jak największym udziałem polskiej przedsiębiorczości. W sposób, który umożliwi podbijanie również innych, nawet odległych rynków.

Co zatem można zrobić aby pomóc polskiemu łańcuchowi dostaw?

Mamy w tej kwestii sporo zaległości, ale nie jesteśmy jeszcze w beznadziejnej sytuacji.
Kwestia aktywności administracji rządowej w zakresie przygotowania odpowiedniej infrastruktury (choćby w zakresie portów instalacyjnych – Gdynia, Gdańsk, Świnoujście i serwisowych – Ustka, Łeba, Władysławowo, Darłowo, Kołobrzeg) nie powinna budzić tutaj żadnych wątpliwości. Decyzje w tym zakresie są jednak już teraz spóźnione i nie sposób sobie wyobrazić, żeby niezbędne inwestycje zostały poczynione w terminie wystarczającym dla obsługi I fazy budowy wszystkich MFW (przystosowany na czas port wewnętrzny w Gdyni to zdecydowanie za mało). Potrzebna jest budowa portu zewnętrznego w Gdyni, być może odpowiedniego wykorzystania terminalów kontenerowych w Gdańsku i wykorzystanie terenów w Świnoujściu (jeżeli nie byłoby rozsądnej opcji zaanektowania terenów postoczniowych, to ciekawym pomysłem jest np. zmiany lokalizacji terminala węglowego i przystosowanie powstałych terenach pod kątem branży wind offshore). Nie można też zapominać o budowie, rozbudowie i przebudowie odpowiednich połączeń kolejowych i drogowych, umożliwiających transport niektórych elementów farm wiatrowych.
Warto podkreślić, że wytwórcy wcale nie mają obowiązku i nie będą czekać na odpowiednie przystosowanie polskich portów w tym zakresie. Skorzystają po prostu z innych rozwiązań. Port Roenne na Bornholmie i niemieckie Sassnitz wchodzą od razu w grę, pomimo potencjalnej kolejki związanej z innymi inwestycjami. Niewykluczona jest też budowa nowego portu instalacyjnego w innym niż Polska kraju. Niektórzy (jak norweski Equinor) w ogóle biorą sprawy w swoje ręce i sami kupują nieruchomości choćby dla lokalizacji późniejszej floty eksploatacyjnej (Łeba).
Podobnie sytuacja wygląda z budową jednostek instalacyjnych (typu jack-up), czy serwisowych (np. SOV, WFSV). Jeżeli ze strony polskiej firmy (najbliżej wydaje się być Lotos Petrobaltic) nie będzie w tym zakresie odpowiedniej oferty, to zakontraktowane zostaną choćby te jednostki, które trzeba będzie ściągnąć z Azji (o kosztach takich zabiegów nie wspominając).
Warto też mieć na uwadze perspektywę nieco szerszą i przykładowo budowę fabryki wybranych elementów farm wiatrowych na terenach portów instalacyjnych. Tak, aby po zakończeniu procesu budowy polskich MFW można było eksportować te elementy w inne rejony Bałtyku lub dalej (np. do USA, które również powoli otwierają się na wind offshore).
Brakuje wreszcie jasno określonego programu finansowej i gwarancyjnej pomocy polskim przedsiębiorcom, którzy chcieliby zainwestować w rozwój w tym segmencie. Takie formy wsparcia nie muszą oznaczać niedozwolonej pomocy publicznej i mogą skutecznie wzmocnić pozycję polskich podmiotów na rynku niezmiernie silnej konkurencji.

Porozumienie Sector Deal

A w zakresie rozwiązań formalnych, nie trzeba wcale wyważać otwartych drzwi i warto skorzystać z doświadczeń innych krajów.

Uwaga! Pomimo, pisząc delikatnie, niezbyt dynamicznego procesu decyzyjnego ze strony administracji rządowej, tak się właśnie dzieje również w Polsce. I to w głównej mierze dzięki organicznej pracy u podstaw przedstawicieli dwóch największych branżowych organizacji – tj. Polskiego Towarzystwa Morskiej Energetyki Wiatrowej (PTMEW) oraz Polskiego Stowarzyszenia Energetyki Wiatrowej (PSEW).
Już na dniach (15 września 2021 r.) ma zostać podpisane „Porozumienie sektorowe na rzecz rozwoju morskiej energetyki wiatrowej w Polsce” zwane również „Polish Offshore Wind Sector Deal”, a w skrócie po prostu „Sector Deal”.
Porozumienie zostanie podpisane przez przedstawicieli administracji rządowej, inwestorów oraz przedstawicieli podwykonawców oraz jednostek naukowo-badawczych oraz instytucji finansowo-ubezpieczeniowych. Jego celem jest realizacja wspólnych działań zmierzających do rozwoju morskiej energetyki wiatrowej w oparciu o maksymalizację udziału local content w łańcuchu dostaw w procesie budowy MFW.
Porozumienie – jak czytamy w preambule jego projektu – ma stworzyć trwałe ramy współpracy w zakresie rozwoju morskiej energetyki wiatrowej w Polsce, mając na względzie konieczność zapewnienia rozwoju gospodarczego, podniesienia konkurencyjności polskich przedsiębiorców, bezpieczeństwa ekonomicznego i energetycznego Polski w oparciu o własne, stabilne, zeroemisyjne źródła wytwórcze, jakimi są MFW.
Porozumienie ma stanowić stałą platformę współpracy między wszystkimi partnerami zaangażowanymi w budowę, poprzez zapewnienie skoordynowanych działań na rzecz dynamicznego rozwoju tej branży w Polsce, z naciskiem na wzmocnienie krajowych korzyści energetycznych, środowiskowych, ekonomicznych i społecznych.
Próba przedstawienia zapisów, analizy formalno-prawnej oraz ewentualnych skutków „Sector Deal” na polski rynek morskiej energetyki wiatrowej przerasta już ramy niniejszej publikacji. Niemniej jest to bardzo dobry krok i to w odpowiednim kierunku dla zagwarantowania sensownego i rynkowego udziału polskiego local content przy budowie MFW na Bałtyku.

Na pewno powrócę do tego tematu niezwłocznie po podpisaniu tego Porozumienia…

Patryk Zbroja

adwokat – prowadzący kancelarię ZBROJA Adwokaci specjalizującą się w obsłudze prawnej przedsiębiorców, przede wszystkim w branży gospodarki morskiej i przemysłu jachtowego (www.zbrojaadwokaci.pl); członek szeregu stowarzyszeń i izb branżowych, w tym członek zarządu Zachodniopomorskiego Klastra Morskiego; a w wolnych chwilach żeglarz regatowy.